Luât đầu tư 2014 – Tiến và Lùi

LUẬT ĐẦU TƯ 2014 – TIẾN VÀ LÙI

Luật sư Trần Thanh Tùng

Công ty Luật Phuoc & Partners

Luật Đầu tư 2014 (LĐT 2014) được Quốc hội thông qua ngày 26/11/2014 thay thế cho Luật Đầu tư 2005 (LĐT 2005) hiện hành. So với LĐT 2005, LĐT 2014 tinh thần có thoáng hơn, phạm vi điều chỉnh rõ ràng hơn. Dù vậy, vẫn đâu đó còn một sự lưỡng lự giữa sự mong muốn thu hút đầu tư nước ngoài củng với việc bảo hộ đầu tư trong nước, giữa quyền quản lý của Nhà nước và quyền tự do đầu tư của nhà đầu tư.

Luật Đầu tư chỉ quản lý dự án

Một trong những vướng mắc lớn nhất của LĐT 2005 là tình trạng chồng lần, dẫm chân lên Luật Doanh nghiệp. Theo quy định của LĐT 2005, trong trường hợp thực hiện dự án đầu tư gắn với việc thành lập doanh nghiệp, giấy chứng nhận đầu tư (GCNĐT) bao gồm cả nội dung đăng ký kinh doanh và đăng ký doanh nghiệp. Khi đó, GCNĐT cũng đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Doanh nghiệp rơi vào tình trạng một cổ hai tròng, vừa phải tuân thủ LĐT vừa phải tuân thủ Luật Doanh nghiệp.

Tuy nhiên, LĐT 2014 đã tách nội dung đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp ra khỏi giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (GCNĐKĐT) mà hiện nay được gọi là GCNĐT), và chỉ điều chỉnh các dự án đầu tư, còn việc thành lập doanh nghiệp sẽ do Luật Doanh nghiệp điều chỉnh. Do vậy, GCNĐKĐT giờ đây chỉ ghi nhận thông tin về dự án đầu tư mà thôi.[1]

Ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh

LĐT 2005 cấm nhà đầu tư đầu tư vào các lĩnh vực[2] mà gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia, lợi ích công cộng, đến di tích lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam, đến sức khỏe nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường; và các dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hoá chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm. LĐT 2005 xác định phạm vi cấm theo các “lĩnh vực” nhưng khó ai chỉ ra được “lĩnh vực đầu tư” mở rộng đến đâu, do thế, thực chất là không thể xác định được giới hạn cấm theo LĐT 2005.

Tuy nhiên, LĐT 2014 đã vạch rõ giới hạn của các ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh.  Theo đó, các ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh[3] gồm: kinh doanh ma túy; kinh doanh hóa chất, khoáng vật cấm; kinh doanh động, thực vật hoang dã, nguy cấp, quý hiếm có nguồn gốc từ tự nhiên; kinh doanh mại dâm; mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người và các hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người. Phụ lục 1 của LĐT 2014 còn liệt kê chi tiết danh mục chất ma túy, danh mục động, thực vật, khoáng vật cấm kinh doanh đầu tư.  Quy định này có thể coi là một bước tiến quan trọng trong tư duy của LĐT 2014 để thế chế hóa Điều 33 của Hiến Pháp[4]. Tinh thần này còn được tái khẳng định tại Điều 5 của LĐT 2014 với quy định rằng nhà đầu tư được quyền thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong các ngành nghề mà luật không cấm[5].

Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện

Sẽ là bất ngờ cho nhiều người khi lần đầu tiên LĐT 2014 dành riêng một phụ lục (phụ lục 4) liệt kê ra 267 ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện.

Nếu căn cứ theo con số này thì số lượng 267 ngành nghề kinh doanh có điều kiện có thể khiến nhiều người cho rằng LĐT 2014 đã mở rộng phạm vi ngành nghề kinh doanh có điều kiện, so với 09 lĩnh vực đầu tư có điều kiện như hiện nay. Tuy nhiên, nếu xem xét kỹ, LĐT 2014 thể hiện sự tiến bộ trong cách tiếp cận đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện.

Thứ nhất, LĐT 2005 nêu lên 09 lĩnh vực đầu tư có điều kiện như lĩnh vực đầu tư tác động đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, lĩnh vực tài chính, ngân hàng, lĩnh vực tác động đến sức khỏe cộng động. . . .và một số lĩnh vực khác theo quy định của pháp luật (!), nói khác đi, LĐT 2005 cũng chỉ liệt kê chung chung cách ngành nghề có điều kiện mà thôi. Thứ hai, LĐT 2014 chỉ tổng hợp và làm rõ hơn danh mục những ngành nghề kinh doanh có điều kiện vốn đã được liệt kê trong vô số các văn bản pháp quy chuyên ngành khác.

Theo cách tiếp cận này, từ nay các cơ quan nhà nước không còn quyền tự đặt ra các nghề kinh doanh có điều kiện, trừ khi được Quốc Hội chấp thuận bằng việc sửa đổi Luật Đầu tư [6]. Chắc chắn việc sửa Luật Đầu tư sẽ không dễ dàng như sửa một nghị định cấp Chính phủ hoặc một thông tư cấp bộ. Do vậy, nhà đầu tư có thể yên tâm rằng danh sách này sẽ không dài ra một cách nhanh chóng.

Cởi trói cho đầu tư trong nước

Theo LĐT 2005, dự án đầu tư trong nước có quy mô từ 15 tỷ VNĐ trở lên hoặc thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì phải xin GCNĐT, bất kể vốn đầu tư là vốn trong nước hay nước ngoài. Vậy nên có chuyện một ông bác sỹ muốn mở phòng mạch nho nhỏ cũng có thể phải xin giấy phép đầu tư vì hoạt động đầu tư này thể bị xếp vào “lĩnh vực tác động đến sức khỏe cộng động”.

Giờ đây, theo LĐT 2014, dự án của nhà đầu tư trong nước sẽ không phải thực hiện thủ tục cấp GCNĐKĐT và doanh nghiệp chỉ cần hoạt động theo giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là đủ.

Thu hẹp phạm vi áp dụng GCNĐKĐT đối với Doanh nghiệp FDI

Hiện nay, tất cả các dự án đầu tư có vốn nước ngoài (dù chỉ là 1% vốn điều lệ) cũng cần phải xin GCNĐT. Trong nỗ lực khuyến khích đầu tư nước ngoài, LĐT 2014 chỉ còn yêu cầu nhà đầu tư xin GCNĐKĐT đối với dự án của nhà đầu tư nước ngoài (tức là người nước ngoài đầu tư vào Việt Nam) và dự án của doanh nghiệp FDI mà trong đó nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% hoặc có nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp FDI nắm giữ từ 51% vốn điều lệ[7].

Các dự án có vốn FDI còn lại (có nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp FDI nắm giữ nắm giữ dưới 51% vốn điều lệ) thì sẽ được được đối xử như dự án đầu tư trong nước và không cần phải xin GCNĐKĐT.

Rút ngắn thời gian cấp GCNĐKĐT

Theo quy định của LĐT 2014, thời hạn cấp GCNĐKKT cho các dự án đầu tư thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư là 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản quyết định chủ trương đầu tư; còn đối với các dự án khác là 15 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan cấp phép nhận đủ hồ sơ.[8] Trong khi đó thời hạn cấp GCNĐKĐT điều chỉnh là 10 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan cấp phép nhận đủ hồ sơ.[9]

Có thể nói, thời hạn cấp GCNĐKĐT đã được LĐT 2014 rút ngắn đáng kể so với LĐT 2005. Tuy nhiên, xem xét thực tế cấp GCNĐT hiện hành, chúng tôi thấy rất ít trường hợp nhà đầu tư được cấp GCNĐT đúng thời hạn theo quy định của LĐT 2005. Vậy, liệu các nhà đầu tư có thể trông chờ vào bước đột phá của cơ quan cấp phép về mặt thời gian cấp GCNĐKKĐT.

 . . . Tuy nhiên, Luật thừa nhận cơ chế quyết định chủ trương đầu tư

Đối với các dự án lớn theo Điều 30, 31 và 32 của LĐT 2014 như nhà máy điện hạt nhân, chuyển mục  đích vườn quốc gia. . . . dự án sẽ phải xin chấp thuận chủ trương đầu tư từ Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ hoặc Ủy Ban Nhân dân cấp tỉnh. LĐTđã thừa nhận chính chức thủ tục xin chấp thuận chủ trương đầu tư – hiện nay chỉ áp dụng không chính thức đối với một số dự án.

Dù những dự án đầu tư phải xin chủ trương đầu tư là những dự án lớn và đặc biệt nhưng việc thừa nhận thủ tục phải xin chấp thuận chủ trương đầu tư có thể phát sinh một số hệ lụy. Thứ nhất, trong bối cảnh LĐT 2014 và Luật Doanh nghiệp mới ban hành và chưa có thực tế áp dụng, sự cẩn trọng của các cơ quan cấp phép địa phương có thể tạo môi trường thuận lợi cho việc áp dụng tràn lan thủ tục xin chủ trương đầu tư. Khi đó nhiều dự án đầu tư không thuộc diện xin chủ trương đầu tư cũng bị bắt buộc phải xin chủ trương đầu tư trong thực tế. Ngoài ra, Thủ tục xin chấp thuận chủ trương đầu tư có thể tạo cơ hội cho những nhà đầu tư không đủ năng lực “xí phần” dự án thông qua việc “chạy” chấp thuận chủ trương đầu tư.

Chưa giải quyết triệt để bài toàn về tư cách của nhà đầu tư nước ngoài

Nhà đầu tư nước ngoài hiện này được xác định theo tiêu chí chính là quốc tịch, ai không có quốc tịch Việt Nam thì đó là nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, có quan điểm khác lại xác định nhà đầu tư nước ngoài theo vốn, tức là, chỉ cần doanh nghiệp tại Việt Nam có vốn đầu tư từ nước ngoài thì doanh nghiệp đó cũng bị xem là nhà đầu tư nước ngoài. Đáng lẽ LĐT 2014 nên chọn phương án thứ nhất, tức là xác định nhà đầu tư nước ngoài theo quốc tịch thì LĐT 2014 lại chọn phương án trung dung.

Luật chia nhà đầu tư nước ngoài thành 03 nhóm: (i) nhà đầu tư có quốc tịch nước ngoài; (ii) doanh nghiệp Việt Nam có 51% vốn nước ngoài; và (iii) doanh nghiệp Việt Nam có dưới 51% vốn nước ngoài. Nhóm (i) và (ii) bị áp dụng các điều kiện như nhà đầu tư nước ngoài (từ ngành nghề đầu tư đến thủ tục đầu tư . . . ) còn nhóm (iii) thì lại được áp dụng các thủ tục và điều kiện như doanh nghiệp trong nước. Sẽ khó chấp nhận sự phân biệt ấy khi một doanh nghiệp có 51% vốn nước ngoài và một doanh nghiệp có 50,9% vốn nước ngoài lại áp dụng hai thủ tục đầu tư khác nhau.

Một sự bất hợp lý khác là ngay cả khi một doanh nghiệp có 51% vốn nước ngoài (tạm gọi là F1) thành lập một doanh nghiệp mới (tạm gọi là F2)  tại Việt Nam, doanh nghiệp F2 đó cũng vẫn phải áp dụng  các điều kiện và thủ tục như nhà đầu tư nước ngoài. Điều này có thể được xem là sự phân biệt đối xử giữa chính các doanh nghiệp Việt Nam, vì về mặt quốc tịch, cả doanh nghiệp F1 và F2 đều là pháp nhân mang quốc tịch Việt Nam, và do đó sẽ không lý do gì để coi doanh nghiệp F2 cũng như nhà đầu tư nước ngoài. Thêm nữa, nếu xét về tỷ lệ vốn, vốn nước ngoài trong doanh nghiệp F2 có thể rất thấp. Ví dụ nếu vốn nước ngoài trong doanh nghiệp F1 là 52% và doanh nghiệp F1 nắm 55% vốn điều lệ của doanh nghiệp F2, như vậy, tỷ lệ vốn nước ngoài trong doanh nghiệp F2 chỉ là 28.6% (52% x 55%). Chỉ với 28.6% vốn nước ngoài mà doanh nghiệp F2 vẫn phải tuân theo các điều kiện đầu tư và thủ tục đầu tư như quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài là chưa được thuyết phục.

Kết luận

Tổng thể, LĐT 2014 thể hiện được tinh thần khá thoáng để thu hút đầu tư trong nước và nước ngoài. Tuy nhiên LĐT 2014 vẫn chưa triệt để và để lại một số điểm mờ khiến tinh thần cải cách đó có thể gặp trở lực.Tất nhiên, chúng ta cần thời gian để xem LĐT 2014 sẽ mang lại hiệu quả thế nào cho môi trường đầu tư Việt Nam.

---

[1] Khoản 18, Điều 5 của LĐT 2014

[2] Điều 30 Luật Đầu tư 2005.

[3] Điều 6 Luật Đầu tư.

[4] Điều 33 Hiến pháp: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”

[5] Điều 5 Luật Đầu tư.

[6] Điều 8 Luật Đầu tư 2014.

[7] Điều 23 Luật Đầu tư 2014

[8] Điều 37 của LĐT 2014

[9] Khoản 3, Điều 40 của LĐT 2014