Đơn Phương Chấm Dứt Hợp Đồng Lao Động – Lách Luật Để Làm?

Đơn Phương Chấm Dứt Hợp Đồng Lao Động – Lách Luật Để Làm

(Luật sư Nguyễn Hữu Phước – Công ty luật Phước & Partners)

Khi tuyển dụng lao động, bất cứ người sử dụng lao động (“NSDLĐ”) nào cũng muốn mối quan hệ lao động tốt đẹp, người lao động (“NLĐ”) sẽ gắn bó lâu dài, đảm nhận các vị trí then chốt góp phần đưa doanh nghiệp (“DN”) đến thành công. Còn đối với NLĐ thì mong muốn là được tăng cường kiến thức, nghiệp vụ, thu nhập cao, môi trường làm việc chuyên nghiệp, cơ hội thăng tiến. Tuy nhiên, trong thực tế thì mối quan hệ lao động không phải lúc nào cũng tốt đẹp như mong muốn, thậm chí là không thể tiếp tục duy trì vì xảy ra những xung đột mà cả hai bên đều không thể cùng nhau giải quyết.

Đối với NLĐ, khi gặp những tình huống như không được bố trí theo đúng công việc, địa điểm làm việc hoặc không được bảo đảm các điều kiện làm việc đã được thỏa thuận trong hợp đồng lao động (“HĐLĐ”), không được trả lương đầy đủ hay đúng hạn, bị ngược đãi, bị cưỡng bức lao động, bản thân hoặc gia đình có hoàn cảnh khó khăn không thể tiếp tục thực hiện HĐLĐ thì đều có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ (có báo trước) mà không cần quan trọng loại hợp đồng đó là có xác định thời hạn hay hợp đồng mùa vụ hoặc HĐLĐ có thời hạn dưới 12 tháng.[1] Thậm chí, nếu tìm được việc làm mới tốt hơn mà HĐLĐ hiện tại là HĐLĐ không xác định thời hạn thì NLĐ có thể đơn phương chấm dứt HĐLĐ (có báo trước 45 ngày làm việc) mà không cần nêu lý do.[2] Đối với việc NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ có xác định thời hạn, luật yêu cầu NLĐ phải có lý do thì NLĐ thường bám vào lý do là bản thân hoặc gia đình có hoàn cảnh khó khăn (bao gồm việc chuyển chỗ ở thường trú, bản thân phải nghỉ việc để chăm sóc cho vợ (chồng), bố mẹ, hoặc con bị ốm đau từ 3 tháng trở lên hay gia đình có hoàn cảnh khó khăn khác được chính quyền cấp phường, xã nơi cư trú xác nhận) và không thể tiếp tục thực hiện HĐLĐ[3] mà những lý do này thì rất dễ “hợp thức hóa” trên thực tế nếu NSDLĐ yêu cầu phải chứng minh.

Tuy nhiên, đối với NSDLĐ thì việc đơn phương chấm dứt HĐLĐ gặp khó khăn hơn nhiều. Nếu muốn đơn phương chấm dứt HĐLĐ thì, bất kể loại HĐLĐ gì, NSDLĐ phải đưa ra được một trong những lý do luật định bao gồm: (i) NLĐ thường xuyên không hoàn thành công việc theo HĐLĐ; (ii) NLĐ bị xử lý kỷ luật sa thải theo quy định tại điều 85 của Bộ Luật Lao động; (iii) do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng khác mà đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc; hoặc (iv) DN chấm dứt hoạt động.[4] Trước khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ, đối với các trường hợp (i) và (ii) ở trên thì NSDLĐ còn buộc phải trao đổi, nhất trí với Ban chấp hành công đoàn cơ sở[5] và nếu DN không có ban chấp hành công đoàn cơ sở thì cũng không biết sẽ làm như thế nào để được gọi là đúng luật khi mà quy định pháp luật hiện tại chưa có hướng dẫn cho trường hợp này. Trường hợp ban chấp hành công đoàn cơ sở không đồng ý thì NSDLĐ lại phải báo cáo cho cơ quan quản lý lao động địa phương và chỉ được đơn phương chấm dứt HĐLĐ sau 30 ngày kể từ ngày thông báo và tự chịu trách nhiệm đối với quyết định của mình trước pháp luật.[6]

Đối với lý do (i) là NLĐ thường xuyên không hoàn thành công việc theo HĐLĐ thì luật đòi hỏi đây phải là trường hợp NLĐ không hoàn thành định mức lao động hoặc nhiệm vụ được giao do yếu tố chủ quan và bị lập biên bản hoặc nhắc nhở bằng văn bản ít nhất là 02 lần trong 01 tháng mà sau đó vẫn không khắc phục.[7] Việc chứng minh NLĐ không hoàn thành định mức lao động hoặc công việc được giao đối với các vị trí như công nhân dây chuyền sản xuất hay nhân viên bán hàng thì dễ (vì những công việc này có tính chất định lượng) chứ áp dụng đối với nhân viên văn phòng như kế toán, thư ký, tiếp tân, hành chính (công việc có tính chất định tính) thì khá khó khăn. Để xác định được, NSDLĐ phải có một bản mô tả công việc thật chi tiết và kèm theo như một phụ lục hợp đồng lao động. Bên cạnh đó, việc xác định có hay không yếu tố chủ quan khi NLĐ không hoàn thành định mức hay nhiệm vụ được giao cũng làm khó NSDLĐ vì không có tiêu chí gì cụ thể để xác định đó là chủ quan hay khách quan. Khó khăn hơn nữa là trong khi luật yêu cầu việc không hoàn thành định mức lao động hoặc nhiệm vụ được giao phải bị lập biên bản hoặc nhắc nhở bằng văn bản ít nhất là 2 lần trong 01 tháng mà sau đó vẫn không khắc phục thì nhiều NLĐ cố tình chỉ vi phạm tối đa là 2 lần trong 01 tháng nhưng tháng nào cũng vi phạm, lúc này thì NSDLĐ cũng đành bó tay.

Xem xét lý do (ii) là trường hợp NLĐ bị xử lý kỷ luật sa thải, thì Điều 85 của Bộ Luật Lao động cũng chỉ giới hạn một số trường hợp cụ thể để sa thải NLĐ. Đó là khi NLĐ có hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng[8] về tài sản, lợi ích của DN; NLĐ bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương, chuyển làm công việc khác mà tái phạm trong thời gian chưa xóa kỷ luật hoặc bị cách chức mà tái phạm; hay tự ý bỏ việc 05 ngày cộng dồn trong 01 tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong 01 năm mà không có lý do chính đáng. Trong thực tế, ở một số DN đặc thù thì không chỉ có các hành vi trên mới bị sa thải mà theo quy tắc đạo đức, văn hóa DN, có những hành vi của NLĐ mà DN không thể chấp nhận được và buộc phải cho NLĐ nghỉ việc. Tuy nhiên, để làm được điều này DN lại gặp khó khăn vì các hành vi đó chưa gây ra thiệt hại thực tế nhưng  lại báo hiệu những thiệt hại tiềm ẩn rất to lớn. Ví dụ như: nhân viên làm việc cho công ty kinh doanh xăng dầu mà lại hút thuốc tại nơi làm việc là không thể chấp nhận được vì rất dễ gây cháy, nổ; hay tài xế công ty vận tải đã sử dụng bia rượu ngay trước khi lái xe. Còn nếu áp dụng lý do tự ý bỏ việc 05 ngày cộng dồn trong 01 tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong 01 năm cũng quá khó vì NLĐ thường sẽ cố ý nghỉ tối đa 04 ngày trong một tháng rồi trở lại làm việc bình thường rồi tháng sau lại tiếp tục tự ý bỏ việc nữa miễn sao không quá 20 ngày cộng dồn trong 01 năm.

Lý do (iii) là do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những “lý do bất khả kháng khác” mà đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc cũng rất khó để vận dụng. Lý do bất khả kháng khác trong ngữ cảnh này được luật giới hạn chỉ ở trường hợp do yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền từ cấp tỉnh trở lên, do dịch họa, dịch bệnh không thể khắc phục được dẫn đến việc phải thay đổi, thu hẹp sản xuất kinh doanh.[9] Những trường hợp như DN không có đủ đơn hàng, không đủ nguyên liệu sản xuất v.v không phải là lý do bất khả kháng khác trong trường hợp này. 

Còn lý do (iv) là DN chấm dứt hoạt động thì cũng khó khả thi vì DN đang hoạt động, không lẽ vì muốn chấm dứt HĐLĐ với NLĐ mà phải đóng cửa DN rồi mở lại.

Từ những phân tích trên cho thấy việc NSDLĐ muốn tìm ra một lý do hợp pháp để đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NLĐ một cách đúng luật là không dễ. Hiện nay,  NSDLĐ thường tìm cách “lách luật” bằng cách vận dụng các bước từ thấp đến cao như nêu dưới đây để đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NLĐ.

Bước 1: Điều 36.3 của Bộ luật Lao động cho phép NSDLĐ và NLĐ thỏa thuận để chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn. Vận dụng điều khoản này, NSDLĐ chủ động thuyết phục NLĐ đồng ý chấm dứt HĐLĐ và đồng ý trả thêm một số tiền để NLĐ có thời gian đi tìm công việc mới, thông thường là từ 1-2 tháng lương cho mỗi năm làm việc. Có một số trường hợp, do vấn đề nhạy cảm và để bảo đảm tính bảo mật mà một số NSDLĐ đã nhờ một bên thứ ba (chẳng hạn như luật sư) đứng ra đại diện cho NSDLĐ thương lượng với NLĐ. Nếu NLĐ đồng ý, hai bên sẽ ký một thỏa thuận chấm dứt hợp đồng. Cái thuận lợi của cách này là việc thỏa thuận chấm dứt hợp đồng có hiệu lực ngay và không cần thời gian báo trước. Hơn nữa, sau khi ký vào thỏa thuận chấm dứt thì một trong hai bên cũng không thể đổi ý nếu bên kia không đồng ý.

Bước 2: Nếu NSDLĐ đã cố gắng thuyết phục mà NLĐ không đồng ý việc thỏa thuận chấm dứt hợp đồng hay đòi mức bồi thường quá cao thì NSDLĐ lại tìm cách áp dụng điều 17, Bộ Luật Lao động. Theo đó, trong trường hợp do thay đổi cơ cấu, công nghệ mà NLĐ  đã làm việc cho DN từ đủ 12 tháng trở lên bị mất việc làm và mặc dù đã đào tạo lại nhưng không có những công việc mới để sử dụng họ thì NSDLĐ có quyền cho NLĐ thôi việc và phải thanh toán các khoản trợ cấp mất việc phù hợp với quy định. Khái niệm “thay đổi cơ cấu, công nghệ” được hiểu là việc thay đổi một phần hoặc toàn bộ máy móc, thiết bị, quy trình công nghệ tiên tiến có năng suất lao động cao hơn; hay thay đổi sản phẩm hoặc cơ cấu sản phẩm dẫn đến việc sử dụng lao động ít hơn hoặc thay đổi cơ cấu tổ chức; sáp nhập, giải thể “một số bộ phận” của đơn vị. Hiện chưa rõ khái niệm “một số bộ phận” có bao gồm trường hợp chỉ có một người lao động không.[10]

Bước 3: Nếu lo ngại việc áp dụng Bước 2 có thể gặp rủi ro (do hiện chưa có định nghĩa rõ ràng thế nào là “một số bộ phận” của đơn vị), NSDLĐ lại cân nhắc việc mua thời gian làm việc còn lại của NLĐ đối với HĐLĐ có xác định thời hạn. Đối với trường hợp HĐLĐ không xác định thời hạn thì sẽ cân nhắc vẫn áp dụng Điều 17, Bộ Luật Lao động nhưng sẽ không đơn phương chấm dứt HĐLĐ mà đào tạo lại rồi bố trí NLĐ làm những công việc trái nghề với mức lương thấp hơn nhiều mức đang nhận và thậm chí còn chuyển địa điểm làm việc để làm NLĐ nản lòng mà xin thôi việc.

Bước 4: Nếu đã vận dụng đến Bước 3 rồi mà NLĐ vẫn không chịu nghỉ việc thì bước kế tiếp là cô lập NLĐ trong phạm vi DN. NLĐ sẽ không được giao việc gì cụ thể, không được cung cấp máy vi tính hay vẫn vẫn được sử dụng máy vi tính nhưng không được nối mạng, internet, không được bố trí điện thoại liên lạc cũng như được sắp xếp vào ngồi ở nhưng nơi không có các đồng nghiệp khác ngồi, nơi dễ bị quan sát và tập trung sự chú ý của mọi người. Không những thế, NSDLĐ còn có thể “nghiêm khắc” với NLĐ, ví dụ như tập trung soi xét thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi của NLĐ. Bình thường đối với các nhân viên khác, việc đi làm trễ 10, 15 phút là có thể du di được nhưng đối với NLĐ mà  NSDLĐ muốn chấm dứt HĐLĐ, thì việc người này đi làm trễ dù chỉ 05 phút cũng có thể bị nhắc nhở hoặc khiển trách bằng miệng hay bằng văn bản nếu nội quy lao động của DN cho phép như vậy. Cách quản lý và đối xử có phần “hà khắc” của NSDLĐ sau một thời gian có thể sẽ làm NLĐ mệt mỏi và xin nghỉ việc.

  Bước 5: Trong một số trường hợp nghiêm trọng, một số NSDLĐ có thể chấm dứt hoạt động của DN và theo luật họ được quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ. Ngay sau đó, họ sẽ lập hồ sơ thành lập mới DN để tiếp tục hoạt động. Trường hợp này thường rơi vào các văn phòng đại diện của các công ty nước ngoài hay các công ty dịch vụ có vốn đầu tư nước ngoài mà có các công ty liên kết ở nước ngoài và thường chỉ có khách hàng là công ty mẹ và/hoặc các công ty liên kết mà thôi. Cho nên việc bảo vệ thương hiệu, khách hàng đối với họ không quan trọng lắm và có thể đóng cửa cái cũ, mở cái mới lúc nào cũng được.

Những cách thức mà NSDLĐ thực tế đang áp dụng như nói trên là việc bất khả dĩ. Do đó, để tránh việc tiến thoái lưỡng nan dẫn đến việc NSDLĐ phải lách luật như trên mà trong một số trường hợp gây thiệt hại cho NLĐ và làm phát sinh thêm nhiều tranh chấp lao động phải nhờ tòa án giải quyết hay đình công, Bộ luật lao động (được sửa đổi và bổ sung) giữa năm 2012 cần xem xét tạo ra một cơ chế pháp lý thoáng hơn để khi NSDLĐ không còn muốn cùng làm việc với NLĐ nữa nhưng không thể áp dụng luật để sa thải hay đơn phương chấm dứt HĐLĐ thì có thể được quyền chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn với điều kiện phải bồi thường cho NLĐ một khoản tiền lớn nào đó, có thể là 2 tháng lương cho mỗi năm làm việc, nhằm tạo điều kiện cho NLĐ đi tìm công việc mới phù hợp hơn. Thiết nghĩ giải pháp này là hợp lý, thể hiện tư tưởng cởi mở của nhà làm luật với DN cũng như xuất phát từ mong muốn xây dựng quan hệ lao động hài hòa góp phần vào sự phát triển của DN, vì một khi NSDLĐ không còn muốn làm việc cùng NLĐ mà NLĐ cứ tiếp tục ở lại DN thì mục đích ban đầu của hai bên đều không thể đạt được.

---

[1] Điều 37.1 và 37.2 của Bộ luật Lao động

[2] Điều 37.3 của Bộ luật Lao động

[3] Điều 11 Nghị định 44/2003/NĐ-CP ngày 09 tháng 05 năm 2003

[4] Điều 38.1 của Bộ luật Lao động. Bài viết này không đề cập đến trường hợp NSDLĐ có quyền đơn phương chấm dứt HDLĐ đối với NLĐ bị ốm đau đã điều trị trong thời gian cho phép nhưng khả năng lao động vẫn chưa hồi phục vì lý do này tương đối rõ ràng và dễ áp dụng đối với những người lao động không đủ điều kiện sức khỏe làm việc.

[5]  Điều 38.2 của Bộ luật Lao động.

[6] Điều 38.2 Bộ luật Lao động

[7] Điều 12.1 Nghị định 44/2003/NĐ-CP ngày 9 tháng 5 năm 2003 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động về hợp đồng lao động

[8] Là những thiệt hại trên 5 triệu đồng theo Nghị định 41-CP ngày 06 tháng 07 năm 1995 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động về kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất

[9] Điều 12.2 Nghị định 44/2003/NĐ-CP

[10] Điều 11 Nghị định 39/2003/NĐ-CP