Phân biệt giới tính nơi làm việc - gánh nặng cho doanh nghiệp?

PHÂN BIỆT GIỚI TÍNH NƠI LÀM VIỆC – GÁNH NẶNG CHO DOANH NGHIỆP?

Luật sư Trịnh Thu Hảo và Tiến sĩ luật Lê Thị Ánh Nguyệt

Công ty luật Phuoc & Partners
www.phuoc-partners.com 

Dù phụ nữ chiếm gần 50% dân số trên thế giới nên đã từng có quan điểm cho rằng không làm việc với phụ nữ giống như con người cố gắng hoàn thành công việc với chỉ 01 tay. Thế nhưng, đôi lần đọc được quảng cáo tuyển dụng của các doanh nghiệp lại thấy ghi rõ là chỉ tuyển lao động nam mà thôi. Đặc biệt, trong bối cảnh có nhiều luồng ý kiến trái ngược về việc pháp luật Việt Nam có phân biệt giới tính tại nơi làm việc, nhất là khi Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội đã ban hành Thông tư 26/2013/TT-BLĐTBXH ngày 18/10/2013 có hiệu lực từ ngày 15/12/2013 không cho phép sử dụng lao động nữ (LĐN) trong 77 ngành, nghề, chúng tôi muốn gửi đến một số bình luận vướng mắc pháp lý và khó khăn cho doanh nghiệp Việt Nam về vấn đề này.

Nguyên nhân và biểu hiện

Hiện tượng phân biệt giới tính tại nơi làm việc xảy ra khắp nơi và trong hầu hết các lĩnh vực ngành, nghề vì từ lâu đã tồn tại định kiến phụ nữ cảm tính, không phù hợp với nhiều ngành, nghề trong xã hội. Điều này góp phần giải thích lý do vì sao số lượng phụ nữ đảm nhận vị trí quản lý chỉ chiếm thiểu số. 

Có thể sự phân biệt giới tính đối với phụ nữ tại nơi làm việc có thể xuất hiện một cách rất tự nhiên thông qua quá trình xã hội hóa, “nam tính” và “nữ tính” nhưng rõ ràng hiện tượng này làm cho cơ hội tìm kiếm việc làm, thăng tiến và mức thu nhập của LĐN không thể nào ngang bằng với cơ hội và mức thu nhập của nam giới đối với công việc có cùng bản chất, giá trị.

Pháp luật lao động Việt Nam

Việt Nam đã là thành viên của Liên hiệp quốc và Tổ chức lao động quốc tế cũng như đã gia nhập Công ước về quyền dân sự, kinh tế văn hóa 1966 và Công ước quốc tế về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử đối với phụ nữ. Nhìn chung, theo các điều ước quốc tế này, Việt Nam có nghĩa vụ đảm bảo cho LĐN quyền có cơ hội việc làm, thu nhập bình đẳng với nam giới đối với những công việc có cùng giá trị.

Hiện nay, thuật ngữ phân biệt đối xử về giới tính đã được pháp điển hóa từ Bộ Luật lao động năm 1994 và pháp luật lao động dành khá nhiều ưu đãi cho LĐN.  Cụ thể, LĐN: (i) được nghỉ chế độ thai sản 6 tháng khi sinh con trừ trường hợp mong muốn đi làm sớm hơn; (ii) nếu mang thai từ tháng thứ 7 và trong thời gian nuôi con dưới 12 tháng được làm công việc nhẹ hơn, không đi công tác xa, làm đêm, bớt 01 giờ làm việc mỗi ngày vẫn được nhận đủ lương; (iii) không bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động hoặc bị kỷ luật sa thải trong thời gian mang thai, nghỉ thai sản, nuôi con dưới 12 tháng tuổi; (iv) được tạm hoãn hay đơn phương hay chấm dứt hợp đồng lao động nếu việc làm có ảnh hưởng đến thai nhi; (v)  sau khi nghỉ thai sản thì phải được bố trí vào vị trí công việc cũ hoặc vị trí công việc mới với mức lương không thấp hơn mức lương trước khi nghỉ thai sản; và (vi) bảo đảm có buồng tắm, buồng vệ sinh nơi làm việc và hỗ trợ xây dựng nhà trẻ, mẫu giáo hoặc một phần chi phí gởi trẻ, mẫu giáo. Nếu bị kết luận có sự vi phạm các quy định này và phân biệt giới tính với LĐN thì người sử dụng lao động có thể chỉ bị phạt tiền từ 5.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng.

Trên thực tế, theo khảo sát lương công nhân trong các doanh nghiệp do Tổng liên đoàn lao động thực hiện trong năm 2012 cũng cho thấy lương của LĐN chỉ bằng 70%-80% các lao động nam. Lý giải vấn đề này, nhiều doanh nghiệp cho rằng nếu cùng một vị trí họ thà tuyển lao động nam có trình độ thấp hơn một chút so với LĐN nhưng bù lại họ sẽ không phải lo lắng về thời gian nghỉ thai sản tới 6 tháng, thời gian nghỉ theo chu kỳ “sinh học” hàng tháng, thời gian “đi muộn, về sớm” mà vẫn hưởng đủ lương của LĐN mang thai và nuôi con dưới 12 tháng và các vấn đề khác như trên. Lao động nam dễ dàng điều động đi công tác khi cần, có thể làm các công việc nặng nhọc, độc hại mà không ngại bị pháp luật xử phạt vì đã sử dụng LĐN vào những ngành nghề mà Nhà nước cấm tuyển dụng LĐN. Trong khi đó, khi mà pháp luật lao động hiện nay không đề ra các tiêu chí để xác định hành vi phân biệt giới tính; không quy định rõ ràng về thẩm quyền của thanh tra lao động đối với phân biệt đối xử với LĐN, doanh nghiệp còn e ngại rằng người sử dụng lao động sẽ bị “vạ lây” khi LĐN có đơn tố cáo doanh nghiệp phân biệt giới tính. Đặc biệt, với sự ra đời Thông tư 26/2013/TT-BLĐTBXH, doanh nghiệp càng lo lắng vì Việt Nam đã quá ưu ái cho LĐN mà quên đi lợi ích chính đáng của doanh nghiệp.   

Kinh nghiệm nước ngoài

Không giống như Việt Nam, vấn đề phân biệt đối xử với LĐN tại Hoa Kỳ đã xuất hiện từ năm 1869 trong vụ kiện Bradwell v. Illinois. Theo đó, Tòa án Illinois từ chối cho bà Bradwell được phép hành nghề luật ở Illinois chỉ vì lý do bà ấy là phụ nữ. Đến năm 1964, sau khi Bộ luật về quyền dân sự Hoa Kỳ năm 1964[1] ra đời, sự phân biệt đối xử giữa đàn ông và phụ nữ,ngoại trừ trường hợp do thiện chí của phụ nữ, mới chính thức bị cấm. Thực tế giải quyết tranh chấp liên quan đến phân biệt đối xử với LĐN ở Hoa Kỳ cũng có nhiều dấu hiệu khả quan. Tiêu biểu như vụ kiện Ellen Masterson v. Labrum & Doak. Trong vụ kiện này, luật sư Masterson (nguyên đơn) đã khởi kiện vì cho rằng công ty Luật Labrum & Doak nơi nguyên đơn làm việc (bị đơn) đã có sự phân biệt đối xử khi không chấp nhận nguyên đơn trở thành luật sư thành viên dù chấp nhận các luật sư nam trở thành luật sư thành viên với lý do gián tiếp rằng giới tính nữ không thể phát triển quan hệ khách hàng cho bị đơn. Tuy nhiên, Tòa án quận Pennsylvania của Hoa Kỳ cho rằng bị đơn đã phân biệt giới tính vì cố tình không cung cấp đầy đủ yêu cầu để trở thành luật sư thành viên cho bị đơn. Cuối cùng, bị đơn bị kết luận là đã vi phạm mục VII về Đạo luật quyền dân sự. Do đó, bị đơn phải tiếp nhận nguyên đơn là luật sư thành viên và phải bồi thường cho nguyên đơn khoảng tiền chênh lệch từ lương của luật sư cao cấp so với thu nhập của luật sư thành viên.

Tuy nhiên, cũng cần nói thêm rằng thực tiễn khởi kiện hành vi phân biệt đối xử LĐN tại nơi làm việc cũng ít xảy ra, cho dù tại các nước phát triển. Ví dụ, tại Anh, theo báo cáo của Ủy ban về cơ hội bình đẳng, hàng năm có khoảng 30.000 LĐN mất việc bởi vì mang thai, và chỉ có 3% trong số đó nộp đơn khởi kiện lên cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về việc làm.

Một số đề xuất

Nhìn chung dù không mong muốn đi tìm và xác lập sự bình đẳng tuyệt đối cho LĐN theo hướng LĐN cần phải được tuyển dụng với số lượng 50% hay lãnh đạo nữ phải là 50% trong tất cả các doanh nghiệp và tất cả ngành, nghề. Cần khẳng định rằng pháp luật lao động Việt Nam hiện hành, thông qua chế độ đối xử đặc biệt đối với LĐN như trên, đã hoàn thành khá tốt sứ mệnh của nhà nước với tư cách là thành viên của Liên hiệp quốc và Tổ chức lao động quốc tế vì đã ban hành và áp dụng các bước cần thiết để thực thi quyền con người của LĐN, quyền được làm việc. Tuy nhiên, đến lượt mình, các chính sách này đã đặt lên vai của người sử dụng lao động một gánh nặng quá lớn khi phải gánh trả tất cả các chi phí có liên quan đến chế độ thai sản (trừ phần do bảo hiểm xã hội chi trả), chế độ làm việc và nghỉ ngơi đặc biệt của LĐN khi mang thai, sinh con và nuôi con dưới 12 tháng tuổi. Và bây giờ, với quy định mới về 77 ngành, nghề không được sử dụng LĐN trong Thông tư 26/2013, chúng tôi cho rằng Nhà nước một lần nữa mà không quan tâm đến chất lượng, hiệu quả công việc của LĐN trong suốt quá trình làm việc, trong thời gian mang thai. Và, đặc biệt vai trò nguồn thu nhập đối với chi phí sinh hoạt của gia đình, nuôi con cái của LĐN. Trong khi đó, chúng ta đều biết rằng sự vất vả của quá trình nuôi con có thể làm cho LĐN không thể hoàn thành được công việc được giao và thậm chí có những biểu hiện lãn công để giảm áp lực và khối lượng công việc, có thể gây thiệt hại không nhỏ đến lợi ích của người sử dụng lao động.

Do đó, để doanh nghiệp cảm thấy nhẹ gánh hơn khi tuyển dụng LĐN và quan trọng nhất, nhà nước đã thực hiện các biện pháp cần thiết để “luật sống trong đời sống xã hội, chứ không phải là luật đẹp trên giấy”! Nhà nước cần tạo cơ chế để giáo dục mầm non, giáo dục tiểu học cũng linh động theo hướng dịch vụ giữ trẻ theo thời gian làm việc của người mẹ là LĐN. Đồng thời, phát triển chế độ chăm sóc y tế tốt, để người mẹ toàn tâm, toàn ý hơn với công việc. Thay vì, ban hành các quy định đặt áp lực lên các doanh nghiệp là không được tuyển dụng LĐN. Ngoài ra, đối với chế tài xử phạt người lao động chúng tôi nghĩ pháp luật lao động cần cụ thể hóa trình tự, tiêu chí xác định, thẩm quyền xử lý và kiện toàn nhân sự của cơ quan thanh tra lao động để họ có đủ năng lực nhận diện chính xác hành vi phân biệt đối xử với LĐN.

---

[1]

Kinh doanh có cần lý lịch?

KINH DOANH CẦN LÝ LỊCH?

Ngô Nhật Minh – Trần Thanh Tùng

 Công ty Luật Phuoc & Partners

Hai câu chuyện, một câu hỏi

Nhân lúc rảnh rỗi, có ông dược sỹ cao tuổi tâm sự với chúng tôi chuyện khởi nghiệp của ông những năm 93, đáng nhớ nhất là chuyện lthành lập công ty sản xuất dược phẩm. Ông không thể quên được cái cảnh chạy đôn chạy đáo xin đủ thứ giấy tờ để thành lập công ty theo luật cũ (Luật Công ty 1990). Ngoài việc phải chuẩn bị hồ sơ giải trình về sơ đồ tổ chức, bộ máy làm việc, nhà xưởng, kho hàng, trang thiết bị, ông còn phải năn nỉ giám đốc bệnh viện để có cái xác nhận chưa bị kỷ luật, rồi đi khám sức khỏe để chứng minh còn đủ sức khỏe, xin lý lịch tư pháp không có tiền án, tiền sự. “Bực nhất là cơ quan cấp phép hoạnh họe là lý lịch tư pháp của tôi không có thông tin gì về những tranh chấp dân sự cả[1]. Mà làm sao lý lịch tư pháp có thông tin về tranh chấp dân sự được?” Đến như ông, để lập được công ty này, ông phải “mang cả dòng họ” ra để cam kết là không có tranh chấp dân sự nào ảnh hưởng đến công ty. “Đến bây giờ tôi cũng chả hiểu họ bắt tôi nộp lý lịch tư pháp để làm gì. Kinh doanh cũng cần lý lịch sao?”

Chúng tôi vô tình bắt gặp lại sự ngạc nhiên pha lẫn bực dọc của ông dược sỹ này trong cuộc trao đổi với một khách hàng Malaysia sau đó. Ông đang định mua lại 80% phần vốn góp trong một công ty dệt may trong nước. Khi biết rằng ông phải nộp lý lịch tư pháp khi đăng ký việc nhận chuyển nhượng vốn với cơ quan nhà nước Việt Nam, ông không kìm được câu hỏi. “Ở Việt Nam, người ta chọn nhà đầu tư qua lí lịch sao?”

Hai doanh nhân, một Việt Nam, một nước ngoài nhưng đều có chung một câu hỏi. Vậy thì câu hỏi này rất đáng xem xét.

Chọn nhà đầu tư qua lí lịch?

Có phải chi trả trợ cấp thôi việc/trợ cấp mất việc làm cho người lao động cao tuổi?

Có phải chi trả trợ cấp thôi việc/trợ cấp mất việc làm cho người lao động cao tuổi?

 Luật sư Đinh Quang Thuận & Luật sư Dương Tiếng Thu Công ty Luật Phuoc & Partners 

 Từ hướng dẫn Công văn 2522 … Chuyên bắt đầu từ công văn hướng dẫn của Bộ Lao động Thương binh và Xã hội số 2522/LĐTBXH-LĐTL ngày 11/7/2013 hướng dẫn về việc giải quyết trợ cấp thôi việc (“TCTV”) đối với người lao động đã nghỉ hưu (“Công văn 2522”). Theo đó, Công văn 2522 hướng dẫn rằng do Bộ luật lao động 2012 (“BLLĐ 2012”) không phân biệt NLĐ làm việc thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên là người đã hoặc chưa nghỉ hưởng chế độ hưu trí nên đối với người lao động (“NLĐ”) đã nghỉ hưởng chế độ hưu trí mà làm việc từ đủ 12 tháng trở lên theo chế độ HĐLĐ, khi chấm dứt HĐLĐ đúng pháp luật thì người sử dụng lao động (“NSDLĐ”) có trách nhiệm giải quyết chế độ TCTV theo đúng quy định.

Thiết nghĩ cũng nên nói rõ vì bảo hiểm thất nghiệp chỉ áp dụng cho NLĐ là công dân Việt Nam, nên khái niệm NLĐ trong bài viết này chỉ có ý nói đến NLĐ là công dân Việt Nam. Đến quy định về trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việclàm và bảo hiểm thất nghiệp hiện nay.

Quấy rối tình dục nơi công sở - chế tài thế nào?

QUẤY RỐI TÌNH DỤC - CHẾ TÀI THẾ NÀO?

(Tiến sĩ Lê Thị Ánh Nguyệt[1] & Luật sư Phạm Vân Quỳnh[2])
Công ty luật Phuoc & Partners
www.phuoc-partners.com

            Vấn đề quấy rối tình dục (“QRTD”) nơi công sở vừa mới được lần đầu tiên pháp điển hóa trong Bộ luật lao động (BLLĐ) Việt Nam từ 2012[3] . Theo đó, Việt Nam nghiêm cấm một số hành vi QRTD [4] (người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động[5]; người lao động là người giúp việc nhà tố cáo với cơ quan có thẩm quyền nếu người sử dụng lao động có hành vi QRTD[6]) và áp dụng một số chế tài tương ứng. Tuy nhiên, pháp luật lao động của Việt Nam chưa có giải thích, hướng dẫn thi hành thế nào là QRTD, những hành vi nào bị xem là QRTD, chứng minh câu chuyện nhạy cảm này bằng cách nào?. Do đó, bài viết này giới thiệu một số kinh nghiệm nước ngoài nhằm phân tích và giải thích một số điểm mơ hồ của pháp luật Việt Nam và đưa ra một số đề xuất.

1.      Nhìn từ pháp luật Việt Nam

Tính đến trước khi BLLĐ có hiệu lực, pháp luật Việt Nam chưa có bất kỳ văn bản nào quy định về QRTD, mặc dù Bộ luật Hình sự 1999 đã có đến 05 điều (từ điều 111 đến điều 116) quy định về các tội phạm tình dục. Cũng vì thế mà việc luật hóa vấn đề QRTD được xem là một trong những bước tiến của BLLĐ so với BLLĐ cũ.

Trong thời gian gần đây, hàng loạt văn bản hướng dẫn thi hành BLLĐ2012 được ban hành[7] nhưng pháp luật Việt Nam vẫn im lặng trước việc giải thích cụm từ “QRTD”. Mặc dù theo dự thảo Nghị định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, hành vi QRTD được xác định là một trong những hành vi vi phạm và bị phạt tiền nhưng đến khi Nghị định 95[8] được ban hành, nội dung QRTD đã không được đề cập đến. Về ngữ nghĩa, chúng ta đều thừa nhận cụm từ “QRTD” là thuật ngữ khá mơ hồ, được giải thích tùy thuộc vào cảm tính của mỗi người. Do đó, nếu không có hướng dẫn chính thức từ cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam, e rằng quy định tiến bộ này sẽ là một quy định luật trên giấy mà thôi.

Vậy để khắc phục thực tế này, các văn bản hướng dẫn cần giải thích các nội dung sau đây:

Thay Đổi Lớn Về Tuyển Dụng Người Nước Ngoài

Luật sư Dương Tiếng Thu - Nguyễn Phương Thảo

(Công ty luật Phuoc & Partners)

Tuyển dụng người lao động nước ngoài (“NLĐNN”) luôn là vấn đề gây khá nhiều tranh cãi, nên mở cửa thị trường lao động hay giữ lại công việc cho người Việt Nam? Đây không phải là câu hỏi dễ trả lời nhất là trong bối cảnh kinh tế khó khăn hiện nay. Với các cơ quan quản lý nhà nước, việc đặt ra những điều kiện pháp lý để chào đón các nhà quản lý nước ngoài có năng lực đồng thời giảm thiểu làn sóng lao động phổ thông nước ngoài chưa bao giờ là việc đơn giản.

Trong những năm gần đây, trung bình cứ 02 đến 03 năm lại có một Nghị định mới về lao động nước ngoài có thể là bằng chứng sống động nhất cho sự việc này.  Tuy nhiên, vượt lên những điều kiện khắt khe hơn trong tuyển dụng lao động nước ngoài, Nghị định 102/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về NLĐNN làm việc tại Việt Nam (“Nghị định 102”) thể hiện một sự thay đổi quan trọng về tư duy của cơ quan nhà nước về việc sử dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Nội dung nổi bật nhất của Nghị định này chính là việc bãi bỏ quy định về tuyển dụng NLĐNN mà thay vào đó người sử dụng lao động phải xin ý kiến của Chủ tịch UBND Tỉnh trước khi sử dụng NLĐNN. Nghị định 102 có hiệu lực từ ngày 01/11/2013 và thay thế Nghị định 34/2008/NĐ-CP đã được sửa đổi bởi Nghị định 46/2011/NĐ-CP về quản lý và tuyển dụng NLĐNN đã được Chính phủ ban hành năm 2008 (“Nghị định 34”).

NGHị ĐịNH 102: KHÔNG CHỉ CấP PHÉP MÀ QUảN LÝ Cả VIệC TUYểN DụNG

So với các quy định của Nghị định 34 thì Nghị định 102 có sự thay đổi về cách sử dụng từ ngữ và thiết kế nội dung của nghị định. Trong khi Nghị định 34 quy định về tuyển dụng NLĐNN thì Nghị định 102 không sử dụng từ tuyển dụng, mà quy định ngay vào việc cấp giấy phép và việc trục xuất NLĐNN không có giấy phép lao động làm việc tại Việt Nam. 

Thêm vào đó, Nghị định 102 yêu cầu NLĐNN xây dựng phương án hoặc nhu cầu sử dụng NLĐNN và trình Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố nơi người sử dụng lao động đặt trụ sở chính (“UBND Tỉnh”) phê chuẩn trước. Theo đó, hằng năm, người sử dụng NLĐNN (trừ nhà thầu) có trách nhiệm xác định nhu cầu sử dụng NLĐNN đối với từng vị trí công việc mà người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được và báo cáo giải trình với Chủ tịch UBND tỉnh, thành phố. Sau khi nhận được báo cáo giải trình từ người sử dụng lao động, Chủ tịch UBND cấp tỉnh, thành phố sẽ có văn bản chấp thuận về việc sử dụng NLĐNN đối với từng vị trí công việc.[1]

Quy định này có thể căn cứ theo quy định trước đây của Nghị định 105/2003/NĐ-CP đã được sửa đổi bởi Nghị định 93/2005/NĐ-CP. Theo hai nghị định này, người sử dụng lao động, trừ các doanh nghiệp được thành thành lập theo Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, phải có phê chuẩn của Chủ tịch UBND tỉnh, thành phố nếu muốn sử dụng NLĐNN cụ thể nào đó. Tại thời điểm đó, trong hồ sơ xin cấp giấy phép lao động, có một tờ Đơn xin chấp thuận của UBND Tỉnh về việc đồng ý cho doanh nghiệp sử dụng NLĐNN. Tuy nhiên, Nghị định 34 bỏ hoàn toàn quy định này. Theo đó, doanh nghiệp được tuyển dụng và sử dụng NLĐNN nếu được cơ quan quản lý lao động cho phép, không cần phải có phê duyệt của UBND Tỉnh. Nghị định 102 quay lại vấn đề này nhưng yêu cầu chặt chẽ hơn là người sử dụng lao động phải xây dựng phương án sử dụng NLĐNN trước hàng năm để UBND Tỉnh phê duyệt trước, nếu không thì không được tuyển NLĐNN làm việc. Dựa trên phê duyệt này, doanh nghiệp sẽ được tuyển dụng và sử dụng NLĐNN và không được tuyển hơn hoặc tuyển người lao động chưa được Chủ tịch UBND Tỉnh phê duyệt.

Quy định này có thể thấy là doanh nghiệp có thể sẽ không tự chủ được việc thuê, tuyển và sử dụng người lao động nước ngoài. Hơn thế nữa, khi Chủ tịch UBND Tỉnh từ chối kế hoạch sử dụng lao động của doanh nghiệp trong năm đó thì sẽ có thể ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, nhất là đối với những doanh nghiệp thật sự cần chuyên gia nước ngoài nhằm phát triển kỹ thuật – công nghệ như các công ty có vốn đầu tư nước ngoài, các công ty thuộc các tập đoàn kinh tế đa quốc gia, các công ty chuyên về tư vấn tài chính, nhân sự.

Một trường hợp khác là nếu bị UBND Tỉnh từ chối sử dụng NLĐNN thì doanh nghiệp phải làm sao trong khi lao động Việt Nam chưa đáp ứng như cầu cho công việc đó hoặc có nhưng không đủ số lượng để đáp ứng nhu cầu thị trường? Trong trường trường hợp này, doanh nghiệp được tiếp tục giải trình đến khi có được sự phê duyệt của cơ quan nhà nước hay là sẽ không được tuyển dụng NLĐNN. Hoặc có thể vì sự khó khăn này, các doanh nghiệp sẽ lên một kế hoạch sử dụng NLĐNN không phù hợp với nhu cầu thật sự của doanh nghiệp. Đây là những vấn đề mà Nghị định này chưa có hướng dẫn cụ thể và có thể sẽ gây lúng túng cho doanh nghiệp khi Nghị định có hiệu lực thi hành ngày 01/11/2013 tới đây.

MỞ RỘNG ĐỐI TƯỢNG ĐIỀU CHỈNH ĐỂ TĂNG CƯỜNG QUẢN LÝ NLĐNN?

Trong khi Nghị định 34 chỉ quy định 05 hình thức làm việc của NLĐNN làm việc tại Việt Nam gồm (i) Thực hiện hợp đồng lao động; (ii) Di chuyển trong nội bộ  doanh nghiệp; (iii) Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, dạy nghề và y tế; (iv) Nhà cung cấp dịch vụ; (v) chào bán dịch vụ thì Nghị định 102 bổ sung thêm các 04 hình thức làm việc sau đây (vi) Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; (vii) Tình nguyện viên; (viii) Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; (viii) Nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật; và (ix) Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam.[2] Sau ngày 01/11/2013, tất cả các đối tượng này đều thuộc phạm vi điều chỉnh và quản lý của cơ quan lao động Việt Nam.

Trong tất cả 04 hình thức làm việc của NLĐNN tại Việt Nam mới nêu trên thật ra chỉ có hình thức làm việc tình nguyện viên, người chịu trách nhiệm thành lập diện diện thương mại, lao động kỹ thuật là những hình thức làm việc thật sự mới theo Nghị định 102. Các hình thức còn lại thì đã có quy định tại Nghị định 34 và Nghị định 46 nhưng chưa được khái niệm thành hình thức làm việc.

Song với hình thức lao động là người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam thì có vấn đề gì đó có vẻ chưa phù hợp. Đối với hình thức này, Nghị định 102 yêu cầu trong hồ sơ xin Giấy phép lao động phải có xác nhận bằng văn bản của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài cử NLĐNN vào Việt nam để thành lập diện diện thương mại, ngoài ra không có hướng dẫn gì thêm khác. Từ trước đến này, chúng ta đều hiểu rằng, Giấy phép lao động được cấp cho NLĐNN để làm việc tại một tổ chức hoặc người sử dụng lao động cụ thể, có trụ sở đăng ký tại Việt Nam để dễ dàng cho việc quản lý. Vậy trong trường hợp này, NLĐNN đến Việt Nam làm việc nhằm thành lập diện diện thương mại cho một tổ chức cung cấp dịch vụ của nước ngoài thì chắc chắn chưa có hiện diện thương mại tại Việt Nam – là một công ty, một chi nhánh hay một văn phòng đại diện - thì giấy phép lao động cấp cho người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại để làm việc ở đâu, cho ai, giấy phép lao động sẽ ghi nơi làm việc là ở đâu? Trong danh mục quy định về người sử dụng NLĐNN lại không có quy định tổ chức, doanh nghiệp có cử NLĐNN để thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam.

NLĐNN KHÔNG THUỘC DIỆN PHẢI CẤP GIẤY PHÉP LAO ĐỘNG PHẢI XIN XÁC NHẬN CỦA SỞ LAO ĐỘNG – THƯƠNG BINH VÀ XÃ HỘI MỚI ĐƯỢC PHÉP LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM

Theo quy định cũ, đối với NLĐNN làm việc tại Việt Nam không phải xin giấy phép lao động thì người sử dụng lao động chỉ phải báo cáo đến Sở Lao động - Thương binh và Xã hội địa phương trước 07 ngày kể từ ngày NLĐNN bắt đầu làm việc, kèm theo các giấy tờ pháp lý cần thiết theo quy định. Tuy nhiên, tại Nghị định 102, người sử dụng lao động phải xin từ Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi NLĐNN thường xuyên làm việc một xác nhận rằng NLĐNN không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Như vậy, theo quy định mới này thì NLĐNN bắt buộc thuộc các trường hợp miễn giấy phép lao động như quy định tại Điều 172 Bộ Luật lao động và Điều 7.2 của Nghị định 102 không tự nhiên được miễn mà phải có xác nhận từ cơ quan lao động địa phương rằng họ không thuộc diện cấp giấy phép lao động thì mới được phép làm việc tại Việt Nam. 

GIẤY PHÉP LAO ĐỘNG HẾT HẠN PHẢI LÀM THỦ TỤC XIN CẤP LẠI

Nghị định 102 đã bãi bỏ nội dung liên quan đến việc gia hạn giấy phép lao động. Trước đây khi giấy phép lao động hết hạn, doanh nghiệp có thể xin gia hạn bằng thủ tục rất đơn giản là nộp lại Giấy phép lao động đã được cấp và Đơn xin gia hạn là sẽ được Cơ quan quản lý lao động cho gia hạn trước ngày giấy phép lao động hết hạn 10 ngày nhưng không quá 30 ngày. Đối với trường hợp làm việc theo hình thức hợp đồng lao động thì phức tạp hơn là phải có tài liệu chứng minh đã đào tạo người Việt Nam nhưng lao động Việt Nam không thay thế được. Tuy nhiên theo Nghị định 102, khi giấy phép lao động hết hạn, người sử dụng lao động và NLĐNN phải chuẩn bị hồ sơ xin cấp lại gồm các tài liệu như xin mới một giấy phép lao động, trong đó phải có văn bản của Chủ tịch UBND cấp tỉnh về việc chấp thuận sử dụng NLĐNN. Vậy là, doanh nghiệp bắt buộc phải quay lại với bài toán báo cáo, giải trình và lại lo lắng liệu rằng kế hoạch sử dụng NLĐNN trong năm của doanh nghiệp có được Chủ tịch UBND Tỉnh chấp thuận hay không. Thời hạn giấy phép lao động hiện này chỉ là 02 năm thay vì 03 năm như trước đây. Vì vậy, chắc chắn doanh nghiệp có nhu cầu sử dụng NLĐNN sẽ hoàn toàn gặp khó khăn trong vấn đề này.

CÓ GIẤY PHÉP LAO ĐỘNG MỚI ĐƯỢC NHẬP CẢNH VÀ TRỤC XUẤT NẾU KHÔNG CÓ GIẤY PHÉP LAO ĐỘNG

Điều 171 của Bộ luật lao động 2012 quy định NLĐNN phải xuất trình giấy phép lao động khi làm thủ tục các thủ tục liên quan đến nhập cảnh, xuất cảnh vào Việt Nam. Để chi tiết quy định này, Điều 18.4 của Nghị định 102 quy định rõ Bộ Công an có trách nhiệm hướng dẫn việc cấp thị thực cho NLĐNN sau khi NLĐNN đã được cấp giấy phép lao động, cấp lại giấy phép lao động hoặc nộp đủ hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động, hồ sơ đề nghị cấp lại giấy phép lao động.

Nếu NLĐNN làm việc mà không có giấy phép lao động thì sẽ bị trục xuất khỏi lãnh thổ Việt Nam. Nghị định 34 cũng có quy định về việc trục xuất này tuy nhiên chưa có cơ chế thực hiện. Theo Nghị định 102, nếu Sở Lao động – Thương binh Xã hội địa phương phát hiện NLĐNN không có giấy phép lao động thì, trong vòng 15 ngày, phải đề nghị cơ quan công an trục xuất NLĐNN liên quan. Nghị định 102 cũng trao quyền cho các tổ chức, cá nhân tố giác việc NLĐNN làm việc tại Việt Nam nhưng không có giấy phép lao động.[3] Nghị định này cũng quy định việc liên thông giữa hai bộ gồm Bộ Công an và Bộ Lao động – Thương binh Xã hội phố hợp gửi danh sách người lao động đã được cấp giấy phép lao động, cấp lại giấy phép lao động cho cơ quan quản lý xuất nhập cảnh,

Trên thực tế, trước khi Nghị định 102 được ban hành, căn cứ vào Điều 171 của Bộ luật lao động 2012, cơ quan quản lý xuất nhập cảnh đã có những động thái nhất định và yêu cầu người nước ngoài vào Việt Nam làm việc phải có giấy phép lao động trước mới được cấp thị thực gây không ít bối rối cho người nước ngoài vì chưa được tư vấn kỹ về quy định mới này.

Thay lời kết:

Sự gia tăng nhanh chóng về số lượng NLĐNN tại Việt Nam trong thời gian qua đã kéo theo những hệ lụy xấu khi một bộ phận không nhỏ NLĐNN nhập cảnh để lao động bất hợp pháp hoặc là việc sử dụng lao động phổ thông là người nước ngoài gây dư thừa người lao động phổ thông Việt Nam. Việc thắt chặt quản lý đối với lao động là NLĐNN là cần thiết nhưng cũng nên có quy chế để khai thác hiệu quả những lợi ích mà nguồn NLĐNN này mang lại chứ không nêu đưa ra các thủ tục hành chính rườm rà, phức tạp nhưng lại kém hiệu quả.

---

[1] Điều 4 Nghị định 102

[2] Điều 2.1 Nghị định 102

[3] Điều 18.2 Nghị định 102

Sáng chế do người lao động làm ra: ai sở hữu?

Sáng chế do người lao động làm ra: ai sở hữu???

Tiến sĩ Phan Ngọc Tâm & Luật sư Nguyễn Hữu Phước

Công ty luật Phuoc & Partners

www.phuoc-partners.com

                                                

Lao động gắn liền với sáng tạo và do đó phần lớn các sản phẩm trí tuệ do con người làm ra là từ quá trình lao động dù dưới bất kỳ hình thức và cách thức nào. Những sản phẩm này có thể được làm ra dưới nhiều hình thức như sản phẩm hàng hóa, các sáng chế, các chương trình máy tính, các quy trình công nghệ… Cho dù được thể hiện dưới bất kỳ hình thức nào thì các sản phẩm này, đặc biệt là các sáng chế, do hàm lượng trí tuệ được chứa đựng bên trong chúng, luôn đóng vai trò quan trọng trong sự phát triển và thịnh vượng của từng cá nhân, từng doanh nghiệp. Do vậy, theo nguyên lý thông thường, các chủ thể liên quan đến quá trình lao động sáng tạo này đều có xu hướng muốn xác lập quyền sở hữu của mình đối với các tài sản đó.

Theo nguyên tắc chung của pháp luật sở hữu trí tuệ (“SHTT”), các sản phẩm trí tuệ được tạo ra bởi chủ thể nào thì sẽ thuộc quyền sở hữu của chủ thể đó, và vì thế, người ta có thể suy luận rằng các sáng chế sẽ thuộc về người đã tạo ra sáng chế đó. Tuy nhiên, do những đặc thù riêng trong mối quan hệ lao động giữa người lao động (NLĐ) và người sử dụng lao động (NSDLĐ), việc xác định các sáng chế do người lao động làm ra có đương nhiên thuộc quyền sở hữu của họ hay không vẫn đang là một vấn đề pháp lý mà các chủ thể liên quan rất quan tâm không chỉ ở Việt Nam mà ngay cả ở các nước phát triển. Trên thực tế, câu trả lời cho câu hỏi này là khác nhau ở các quốc gia khác nhau.

Thật vậy, hiện nay các thẩm phán của Tòa án Việt Nam đang khá “đau đầu” khi phải giải quyết các tranh chấp giữa NLĐ và NSDLĐ liên quan đến các đối tượng SHTT được tạo ra trong quá trình lao động. Chẳng hạn, một giảng viên X của Trường đại học K, làm chủ trì một đề tài nghiên cứu khoa học được Nhà trường xét duyệt và cấp kinh phí để tìm ra một sáng chế mới giúp tiết kiệm tối đa điện năng gia dụng cho các gia đình Việt Nam. Trong quá trình thực hiện công trình nghiên cứu này, ông X cùng các học trò của mình “vô tình” phát hiện ra một sáng chế khác không nằm trong mục đích nghiên cứu của công trình ban đầu. Ông X đăng ký bảo hộ độc quyền sáng chế, Trường K không đồng ý vì cho rằng sáng chế này phải thuộc về Nhà trường chứ không phải bản thân ông X. Với các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, liệu Tòa án có thể giải quyết thỏa đáng vụ việc này hay không? Hiện vẫn chưa có câu trả lời xác đáng.

Tạm bỏ qua các quy định của pháp luật Việt Nam, chúng ta hãy cùng tìm hiểu một cách sơ lược các quy định của pháp luật các nước về vấn đề này.

Cho thuê lại lao động - Có luật vẫn còn băn khoăn

Cho thuê lại lao động - Có luật vẫn còn băn khoăn

Ths. Trương Mỹ Ly & Luật sư Nguyễn Hữu Phước

PHUOC & PARTNERS

Cho thuê lại lao động (labour outsourcing) là việc người sử dụng lao động đã được tuyển dụng bởi doanh nghiệp đã được cấp phép cho thuê lại lao động sau đó làm việc cho người sử dụng lao động khác, chịu sự điều hành của người sử dụng sau và vẫn duy trì quan hệ lao động với doanh nghiệp cho thuê lại lao động. Đây là một hình thức lao động khá phổ biến trên thế giới từ nhiều thập kỷ qua và ngày càng phát triển.Một nghiên cứu tại 34 quốc gia (phần lớn ở các nước Âu - Mỹ) do Tổ chức quốc tế của các doanh nghiệp cho thuê lại lao động (CIETT) thực hiện cho thấy số lượng người lao động cho thuê lại tăng gấp đôi từ năm 1998 đến năm 2008[1].

Ở Việt Nam, hình thức lao động này được các doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài rất mong chờ bởi lẽ hoạt động cho thuê lại lao độnggiúp đáp ứng nhu cầu lao động đột biến của nhiều doanh nghiệp, nhất là đối với kế hoạch sử dụng lao động linh hoạt, cho phép doanh nghiệp dễ dàng điều chỉnh nhu cầu về lao động trong thời gian ngắnvà tiết kiệm các chi phí tuyển dụng, đào tạo cũng như những chi phí hành chính khác. Khi hết nhu cầu lao động thì doanh nghiệp đi thuê lại lao động có thể cắt giảm nhanh chóng số lượng lao động theo hợp đồng cung cấp dịch vụ với doanh nghiệp cho thuê lại lao động mà không phải bận tâm đến các rủi ro pháp lý liên quan đến việc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật.

Trên thực tế, việc một doanh nghiệp tuyển dụng lao động rồi cho doanh nghiệp khác thuê lại để sử dụng đã tồn tại ở Việt Nam trong nhiềunăm qua dù chưa có một cơ chế pháp lý chính thức điều chỉnh. Tuy nhiên chỉ đến khi Bộ luật Lao động năm 2012 được ban hành, hình thức lao động này mới chính thức được pháp luật thừa nhận. Để hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động cho thuê lại lao động, ngày 22 tháng 5 năm 2013, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 55/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Khoản 3 Điều 54 của Bộ luật lao động về việc cấp phép hoạt động cho thuê lại lao động, việc ký quỹ và Danh mục công việc được thực hiện cho thuê lại lao động (sau đây gọi tắt là “Nghị định 55”). Tuy nhiên, một số quy định hướng dẫn hoạt động cho thuê lại lao động vẫn còn cần phải bàn.

1.      Điều kiện cấp Giấy phép hoạt động cho thuê lại la