Luật sư Dương Tiếng Thu - Nguyễn Phương Thảo
(Công ty luật Phuoc & Partners)
Tuyển dụng người lao động nước ngoài (“NLĐNN”) luôn là vấn đề gây khá nhiều tranh cãi, nên mở cửa thị trường lao động hay giữ lại công việc cho người Việt Nam? Đây không phải là câu hỏi dễ trả lời nhất là trong bối cảnh kinh tế khó khăn hiện nay. Với các cơ quan quản lý nhà nước, việc đặt ra những điều kiện pháp lý để chào đón các nhà quản lý nước ngoài có năng lực đồng thời giảm thiểu làn sóng lao động phổ thông nước ngoài chưa bao giờ là việc đơn giản.
Trong những năm gần đây, trung bình cứ 02 đến 03 năm lại có một Nghị định mới về lao động nước ngoài có thể là bằng chứng sống động nhất cho sự việc này. Tuy nhiên, vượt lên những điều kiện khắt khe hơn trong tuyển dụng lao động nước ngoài, Nghị định 102/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về NLĐNN làm việc tại Việt Nam (“Nghị định 102”) thể hiện một sự thay đổi quan trọng về tư duy của cơ quan nhà nước về việc sử dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Nội dung nổi bật nhất của Nghị định này chính là việc bãi bỏ quy định về tuyển dụng NLĐNN mà thay vào đó người sử dụng lao động phải xin ý kiến của Chủ tịch UBND Tỉnh trước khi sử dụng NLĐNN. Nghị định 102 có hiệu lực từ ngày 01/11/2013 và thay thế Nghị định 34/2008/NĐ-CP đã được sửa đổi bởi Nghị định 46/2011/NĐ-CP về quản lý và tuyển dụng NLĐNN đã được Chính phủ ban hành năm 2008 (“Nghị định 34”).
NGHị ĐịNH 102: KHÔNG CHỉ CấP PHÉP MÀ QUảN LÝ Cả VIệC TUYểN DụNG
So với các quy định của Nghị định 34 thì Nghị định 102 có sự thay đổi về cách sử dụng từ ngữ và thiết kế nội dung của nghị định. Trong khi Nghị định 34 quy định về tuyển dụng NLĐNN thì Nghị định 102 không sử dụng từ tuyển dụng, mà quy định ngay vào việc cấp giấy phép và việc trục xuất NLĐNN không có giấy phép lao động làm việc tại Việt Nam.
Thêm vào đó, Nghị định 102 yêu cầu NLĐNN xây dựng phương án hoặc nhu cầu sử dụng NLĐNN và trình Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố nơi người sử dụng lao động đặt trụ sở chính (“UBND Tỉnh”) phê chuẩn trước. Theo đó, hằng năm, người sử dụng NLĐNN (trừ nhà thầu) có trách nhiệm xác định nhu cầu sử dụng NLĐNN đối với từng vị trí công việc mà người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được và báo cáo giải trình với Chủ tịch UBND tỉnh, thành phố. Sau khi nhận được báo cáo giải trình từ người sử dụng lao động, Chủ tịch UBND cấp tỉnh, thành phố sẽ có văn bản chấp thuận về việc sử dụng NLĐNN đối với từng vị trí công việc.[1]
Quy định này có thể căn cứ theo quy định trước đây của Nghị định 105/2003/NĐ-CP đã được sửa đổi bởi Nghị định 93/2005/NĐ-CP. Theo hai nghị định này, người sử dụng lao động, trừ các doanh nghiệp được thành thành lập theo Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, phải có phê chuẩn của Chủ tịch UBND tỉnh, thành phố nếu muốn sử dụng NLĐNN cụ thể nào đó. Tại thời điểm đó, trong hồ sơ xin cấp giấy phép lao động, có một tờ Đơn xin chấp thuận của UBND Tỉnh về việc đồng ý cho doanh nghiệp sử dụng NLĐNN. Tuy nhiên, Nghị định 34 bỏ hoàn toàn quy định này. Theo đó, doanh nghiệp được tuyển dụng và sử dụng NLĐNN nếu được cơ quan quản lý lao động cho phép, không cần phải có phê duyệt của UBND Tỉnh. Nghị định 102 quay lại vấn đề này nhưng yêu cầu chặt chẽ hơn là người sử dụng lao động phải xây dựng phương án sử dụng NLĐNN trước hàng năm để UBND Tỉnh phê duyệt trước, nếu không thì không được tuyển NLĐNN làm việc. Dựa trên phê duyệt này, doanh nghiệp sẽ được tuyển dụng và sử dụng NLĐNN và không được tuyển hơn hoặc tuyển người lao động chưa được Chủ tịch UBND Tỉnh phê duyệt.
Quy định này có thể thấy là doanh nghiệp có thể sẽ không tự chủ được việc thuê, tuyển và sử dụng người lao động nước ngoài. Hơn thế nữa, khi Chủ tịch UBND Tỉnh từ chối kế hoạch sử dụng lao động của doanh nghiệp trong năm đó thì sẽ có thể ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, nhất là đối với những doanh nghiệp thật sự cần chuyên gia nước ngoài nhằm phát triển kỹ thuật – công nghệ như các công ty có vốn đầu tư nước ngoài, các công ty thuộc các tập đoàn kinh tế đa quốc gia, các công ty chuyên về tư vấn tài chính, nhân sự.
Một trường hợp khác là nếu bị UBND Tỉnh từ chối sử dụng NLĐNN thì doanh nghiệp phải làm sao trong khi lao động Việt Nam chưa đáp ứng như cầu cho công việc đó hoặc có nhưng không đủ số lượng để đáp ứng nhu cầu thị trường? Trong trường trường hợp này, doanh nghiệp được tiếp tục giải trình đến khi có được sự phê duyệt của cơ quan nhà nước hay là sẽ không được tuyển dụng NLĐNN. Hoặc có thể vì sự khó khăn này, các doanh nghiệp sẽ lên một kế hoạch sử dụng NLĐNN không phù hợp với nhu cầu thật sự của doanh nghiệp. Đây là những vấn đề mà Nghị định này chưa có hướng dẫn cụ thể và có thể sẽ gây lúng túng cho doanh nghiệp khi Nghị định có hiệu lực thi hành ngày 01/11/2013 tới đây.
MỞ RỘNG ĐỐI TƯỢNG ĐIỀU CHỈNH ĐỂ TĂNG CƯỜNG QUẢN LÝ NLĐNN?
Trong khi Nghị định 34 chỉ quy định 05 hình thức làm việc của NLĐNN làm việc tại Việt Nam gồm (i) Thực hiện hợp đồng lao động; (ii) Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; (iii) Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, dạy nghề và y tế; (iv) Nhà cung cấp dịch vụ; (v) chào bán dịch vụ thì Nghị định 102 bổ sung thêm các 04 hình thức làm việc sau đây (vi) Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; (vii) Tình nguyện viên; (viii) Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; (viii) Nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật; và (ix) Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam.[2] Sau ngày 01/11/2013, tất cả các đối tượng này đều thuộc phạm vi điều chỉnh và quản lý của cơ quan lao động Việt Nam.
Trong tất cả 04 hình thức làm việc của NLĐNN tại Việt Nam mới nêu trên thật ra chỉ có hình thức làm việc tình nguyện viên, người chịu trách nhiệm thành lập diện diện thương mại, lao động kỹ thuật là những hình thức làm việc thật sự mới theo Nghị định 102. Các hình thức còn lại thì đã có quy định tại Nghị định 34 và Nghị định 46 nhưng chưa được khái niệm thành hình thức làm việc.
Song với hình thức lao động là người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam thì có vấn đề gì đó có vẻ chưa phù hợp. Đối với hình thức này, Nghị định 102 yêu cầu trong hồ sơ xin Giấy phép lao động phải có xác nhận bằng văn bản của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài cử NLĐNN vào Việt nam để thành lập diện diện thương mại, ngoài ra không có hướng dẫn gì thêm khác. Từ trước đến này, chúng ta đều hiểu rằng, Giấy phép lao động được cấp cho NLĐNN để làm việc tại một tổ chức hoặc người sử dụng lao động cụ thể, có trụ sở đăng ký tại Việt Nam để dễ dàng cho việc quản lý. Vậy trong trường hợp này, NLĐNN đến Việt Nam làm việc nhằm thành lập diện diện thương mại cho một tổ chức cung cấp dịch vụ của nước ngoài thì chắc chắn chưa có hiện diện thương mại tại Việt Nam – là một công ty, một chi nhánh hay một văn phòng đại diện - thì giấy phép lao động cấp cho người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại để làm việc ở đâu, cho ai, giấy phép lao động sẽ ghi nơi làm việc là ở đâu? Trong danh mục quy định về người sử dụng NLĐNN lại không có quy định tổ chức, doanh nghiệp có cử NLĐNN để thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam.
NLĐNN KHÔNG THUỘC DIỆN PHẢI CẤP GIẤY PHÉP LAO ĐỘNG PHẢI XIN XÁC NHẬN CỦA SỞ LAO ĐỘNG – THƯƠNG BINH VÀ XÃ HỘI MỚI ĐƯỢC PHÉP LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM
Theo quy định cũ, đối với NLĐNN làm việc tại Việt Nam không phải xin giấy phép lao động thì người sử dụng lao động chỉ phải báo cáo đến Sở Lao động - Thương binh và Xã hội địa phương trước 07 ngày kể từ ngày NLĐNN bắt đầu làm việc, kèm theo các giấy tờ pháp lý cần thiết theo quy định. Tuy nhiên, tại Nghị định 102, người sử dụng lao động phải xin từ Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi NLĐNN thường xuyên làm việc một xác nhận rằng NLĐNN không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Như vậy, theo quy định mới này thì NLĐNN bắt buộc thuộc các trường hợp miễn giấy phép lao động như quy định tại Điều 172 Bộ Luật lao động và Điều 7.2 của Nghị định 102 không tự nhiên được miễn mà phải có xác nhận từ cơ quan lao động địa phương rằng họ không thuộc diện cấp giấy phép lao động thì mới được phép làm việc tại Việt Nam.
GIẤY PHÉP LAO ĐỘNG HẾT HẠN PHẢI LÀM THỦ TỤC XIN CẤP LẠI
Nghị định 102 đã bãi bỏ nội dung liên quan đến việc gia hạn giấy phép lao động. Trước đây khi giấy phép lao động hết hạn, doanh nghiệp có thể xin gia hạn bằng thủ tục rất đơn giản là nộp lại Giấy phép lao động đã được cấp và Đơn xin gia hạn là sẽ được Cơ quan quản lý lao động cho gia hạn trước ngày giấy phép lao động hết hạn 10 ngày nhưng không quá 30 ngày. Đối với trường hợp làm việc theo hình thức hợp đồng lao động thì phức tạp hơn là phải có tài liệu chứng minh đã đào tạo người Việt Nam nhưng lao động Việt Nam không thay thế được. Tuy nhiên theo Nghị định 102, khi giấy phép lao động hết hạn, người sử dụng lao động và NLĐNN phải chuẩn bị hồ sơ xin cấp lại gồm các tài liệu như xin mới một giấy phép lao động, trong đó phải có văn bản của Chủ tịch UBND cấp tỉnh về việc chấp thuận sử dụng NLĐNN. Vậy là, doanh nghiệp bắt buộc phải quay lại với bài toán báo cáo, giải trình và lại lo lắng liệu rằng kế hoạch sử dụng NLĐNN trong năm của doanh nghiệp có được Chủ tịch UBND Tỉnh chấp thuận hay không. Thời hạn giấy phép lao động hiện này chỉ là 02 năm thay vì 03 năm như trước đây. Vì vậy, chắc chắn doanh nghiệp có nhu cầu sử dụng NLĐNN sẽ hoàn toàn gặp khó khăn trong vấn đề này.
CÓ GIẤY PHÉP LAO ĐỘNG MỚI ĐƯỢC NHẬP CẢNH VÀ TRỤC XUẤT NẾU KHÔNG CÓ GIẤY PHÉP LAO ĐỘNG
Điều 171 của Bộ luật lao động 2012 quy định NLĐNN phải xuất trình giấy phép lao động khi làm thủ tục các thủ tục liên quan đến nhập cảnh, xuất cảnh vào Việt Nam. Để chi tiết quy định này, Điều 18.4 của Nghị định 102 quy định rõ Bộ Công an có trách nhiệm hướng dẫn việc cấp thị thực cho NLĐNN sau khi NLĐNN đã được cấp giấy phép lao động, cấp lại giấy phép lao động hoặc nộp đủ hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động, hồ sơ đề nghị cấp lại giấy phép lao động.
Nếu NLĐNN làm việc mà không có giấy phép lao động thì sẽ bị trục xuất khỏi lãnh thổ Việt Nam. Nghị định 34 cũng có quy định về việc trục xuất này tuy nhiên chưa có cơ chế thực hiện. Theo Nghị định 102, nếu Sở Lao động – Thương binh Xã hội địa phương phát hiện NLĐNN không có giấy phép lao động thì, trong vòng 15 ngày, phải đề nghị cơ quan công an trục xuất NLĐNN liên quan. Nghị định 102 cũng trao quyền cho các tổ chức, cá nhân tố giác việc NLĐNN làm việc tại Việt Nam nhưng không có giấy phép lao động.[3] Nghị định này cũng quy định việc liên thông giữa hai bộ gồm Bộ Công an và Bộ Lao động – Thương binh Xã hội phố hợp gửi danh sách người lao động đã được cấp giấy phép lao động, cấp lại giấy phép lao động cho cơ quan quản lý xuất nhập cảnh,
Trên thực tế, trước khi Nghị định 102 được ban hành, căn cứ vào Điều 171 của Bộ luật lao động 2012, cơ quan quản lý xuất nhập cảnh đã có những động thái nhất định và yêu cầu người nước ngoài vào Việt Nam làm việc phải có giấy phép lao động trước mới được cấp thị thực gây không ít bối rối cho người nước ngoài vì chưa được tư vấn kỹ về quy định mới này.
Thay lời kết:
Sự gia tăng nhanh chóng về số lượng NLĐNN tại Việt Nam trong thời gian qua đã kéo theo những hệ lụy xấu khi một bộ phận không nhỏ NLĐNN nhập cảnh để lao động bất hợp pháp hoặc là việc sử dụng lao động phổ thông là người nước ngoài gây dư thừa người lao động phổ thông Việt Nam. Việc thắt chặt quản lý đối với lao động là NLĐNN là cần thiết nhưng cũng nên có quy chế để khai thác hiệu quả những lợi ích mà nguồn NLĐNN này mang lại chứ không nêu đưa ra các thủ tục hành chính rườm rà, phức tạp nhưng lại kém hiệu quả.
